徇私舞弊罪

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  徇私舞弊罪,是指司法工作人员和有关国家工作人员利用职务上的便利和权力,对明知是无罪的而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者故意颠倒黑白作枉法裁判;或者利用职务包庇、窝藏经济犯罪分子等,隐瞒、掩饰其犯罪事实的行为。

  第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定

  第四百零一条司法工作人员徇私舞弊,对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯,予以减刑、假释或者暂予监外执行的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第四百零二条行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第四百零三条国家有关主管部门的国家机关工作人员,徇私舞弊,滥用职权,对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请,予以批准或者登记,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的,对其直接负责的主管人员,依照前款的规定处罚。

  第四百零四条税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。

  第四百零五条税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定,在办理发售发票、抵扣税款出口退税工作中,徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。其他国家机关工作人员违反国家规定,在提供出口货物报关单出口收汇核销单出口退税凭证的工作中,徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

  第四百一十条国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法规,滥用职权,非法批准征用、占用土地,或者非法低价出让国有土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第四百一十一条海关工作人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。

  第四百一十二条国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,伪造检验结果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人员严重不负责任,对应当检验的物品不检验,或者延误检验出证、错误出证,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  第四百一十三条动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊,伪造检疫结果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人员严重不负责任,对应当检疫的检疫物不检疫,或者延误检疫出证、错误出证,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  第四百一十四条对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  第四百一十八条国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  刑法第397条第1款规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”第2款规定,“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”对于前述第1款,司法界及学术界均无争议,都认为该条款包含滥用职权罪玩忽职守罪两种罪,定两个罪名。对于第2款如何定罪,司法界存在不同认识,学术界也有激烈争论。笔者依据刑法基本理论,结合司法实践,谈谈对该条款含义的理解

  纵观司法界、学术界对此问题的认识,大体上可以归为两种观点:一种观点认为该条款是新增设的独立罪种,应单独确定为徇私舞弊罪,主要理由是:本款规定行为的构成要件及法定刑均与第1款不同。另一种观点则认为该条款规定的徇私舞弊是第1款所列滥用职权罪的加重处罚情节,而且仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪。主要理由是:本款所“犯前款罪”应理解为在前款所列犯罪的基础上规定一个特殊的加重处罚情节。同时由于徇私只能由故意构成,而玩忽职守是过失犯罪,所以该款所列行为不包括玩忽职守罪。笔者认为这两种观点都失之偏颇。第一种观点主观单列罪名有一定道理,但没有注意到刑法诸多条款中使用“犯前款罪”这一立法用语含义的统一性。既然是犯前款罪,前提当然是前款所列犯罪。同时,如果因为徇私舞弊就把前款所列犯罪界定为一种新罪,似乎有主观归罪之嫌。第二种观点似乎比较符合刑法基本原理,但由于第1款所列的是两种犯罪,因此不能当然得出第2款所列情节仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪的结论。同时该观点似乎混淆了对徇私的故意与对犯罪结果的故意之间的区别。况且司法实践中,因为徇私而未履行法定职责致使出现重大损失的案件屡有发生,对此类案件如何定性和处罚,依这种观点很难解决,并且社会效果不好。

  第一,刑法所规定的“犯前款罪”之含义是明确的、统一的,否则就违背罪刑法定原则。在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下,对于情节不同的犯罪行为,刑法往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节,并规定不同的法定刑。这是立法技术精炼的一种体现。这种情节加重犯在现行刑法中比比皆是,但这并不意味着成立一种新罪,而仅仅是前款所列罪种的一项加重处罚情节。

  第二,徇私舞弊作为一种情节,它对定罪并无影响。我国刑法确定某种犯罪是以该种罪的构成要件为基础的,只要构成要件相同的行为就应定为同种罪。滥用职权罪玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动秩序和信誉,主体均是国家机关工作人员。客观方面,两罪的共同之处在于须造成重大损失,区别在于滥用职权罪表现为非法行使本人职务范围内的权力或超越职权范围而行使权力,玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行法定职责。主观方面,滥用职权罪是故意,玩忽职守罪是过失。只要具备了上述要件,就构成了滥用职权罪或玩忽职守罪。

  第三,徇私舞弊是渎职犯罪的更为严重的情节。不徇私情、不谋私利,公正执法,这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务,若违反了这一条,势必会在社会上造成更为恶劣的影响,对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而滥用职权或玩忽职守者,应视为一种情节恶劣的表现,理应给予更重的刑罚。我国封建制刑法中就有对官员渎职犯罪区分“公罪”、“私罪”的规定,对于因私犯罪者从重处罚。这次修订刑法单列一款规定徇私舞弊的渎职犯罪,也体现了对因私犯罪加重处罚的精神。

  第四,徇私舞弊作为一种行为动因,在滥用职权罪中转化为犯罪动机,而在玩忽职守罪中仅仅是一种犯罪原因,尚不具备犯罪动机的性质。按照传统的刑法理论,犯罪动机是刺激和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因,它只存在于直接故意犯罪中,反映着行为人的主观恶性;而间接故意犯罪和过失犯罪中是不存在犯罪动机的。在徇私舞弊的滥用职权案中,徇私成为刺激、推动行为人滥用职权的直接动力,行为人积极追求徇私结果的出现,因此它只能表现为直接故意犯罪,即行为人为了徇私而滥用职权。而在徇私舞弊的玩忽职守案中,徇私仅仅是行为人不履行法定职责的一个原因,尚不具有刺激和推动行为人积极追求犯罪结果的作用,不能称其为犯罪动机,因此也反映不出行为人的主观恶性。

  (一)如何认定徇私舞弊?从汉语词义来看,“徇私”是指为了私情、私利而做不合法的事;“舞弊”是用欺骗的方法做违法违纪的事情。从前述立法本意来看,“徇私舞弊”这一词语在渎职罪中的重点或落脚点在于“徇私”而不在于“舞弊”。正是由于司法实践中徇私往往随着舞弊,所以才约定俗成地形成了这一词汇。从司法实践来看,所谓徇私,包括徇私情、谋私利两种情形,前者包括顺从亲戚、朋友、同学、同乡,上下级、仇敌、竞争对手等私人关系、感情;后者包括第三人平时小恩小惠、请客送礼、许诺日后给予好处(包括非物质的好处)或行为人为保住自己不应有之利益等。不论徇私情或谋私利,均是能够给行为人或其亲友带来利益或使其对手失去应有利益,且这种利益之增减与行为人之行为有直接的因果关系,否则就不能认定为徇私。也就是说,徇私情或谋私利均落脚于特定对象的利益之增减。比如某行政机关财务人员,在办理经本单位领导介绍的第三人提供的凭证时,抱着领导介绍的人不会错的心理,未认真审核凭证,致使单位被该第三人骗去数十万元无法追回。本案中该财务人员之玩忽职守确有私情在其中起作用,但这种私情并未使该领导得到好处,所以不宜认定为徇私舞弊。

  (二)在具备徇私舞弊情节时,滥用职权罪玩忽职守罪的区别。一般的滥用职权罪与玩忽职守罪的区别比较明显。其本质区别在于前者是故意犯罪,后者是过失犯罪。但在具备徇私舞弊情节时,两者之间的差别变得模糊,有时甚至容易引起混淆。但前述两者的本质区别仍然是存在的,并且是区别这两种罪的主要标准。同时,这两种罪中徇私舞弊情节的含义也有不同。对于滥用职权罪,徇私是犯罪的动机,徇私的结果正是行为人积极追求的结果,行为人正是为了得到这种私利或使其亲友得到不应得到的利益而滥用职权;对于玩忽职守罪而言,徇私仅仅是犯罪的原因,犯罪人因为徇私而未履行法定职责。通俗地讲,前者是“为了私利或私情而故意滥用职权”,后者是“因为私利或私情而过失地不履行法定职责”。

  (三)徇私舞弊的不作为在特定情况下应定滥用职权罪。在某种特殊的情况下,比如行为人事先已经明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为,但出于徇私的动机,对于应当履行的法定职责不予履行,造成国家利益、社会公共利益的重大损失。这种貌似玩忽职守实则故意不作为的行为,笔者认为完全符合滥用职权罪的特征,应定滥用职权罪,而不能定玩忽职守罪。所以我们说,滥用职权罪在特殊情况下也可以表现为不作为方式。作为与不作为并非区别滥用职权罪玩忽职守罪的根本标准。

  作为动检所检疫人员,既未在生猪屠宰前按照规定进行检疫,也不对屠宰后的猪肉进行检验,只要屠宰户交了检疫费,就直接开出检疫合格证,其渎职行为导致含有“瘦肉精”的猪肉流入了市场。经山东省乐陵市检察院提起公诉,近日,法院以动植物检疫徇私舞弊罪判处李素芹拘役四个月。

  2012年2月29日,山东省乐陵市政府接到一封来自河北省东光县政府的公函,内容为该县工商部门查获一批由乐陵流入该地的猪肉,其中含有“沙丁胺醇”成分,属于“瘦肉精”猪肉,请乐陵市政府进行调查。乐陵市政府迅速组织公安、畜牧、工商等部门对该事件进行研判,并成立工作组进行专项调查,很快查清了事件的原委。

  这批“瘦肉精”猪肉的动物检疫合格证明上的生产单位一栏中,清楚地载明:山东省乐陵市津乐雅兰食品有限公司。经查证,津乐雅兰食品有限公司只是将车间租给了一名叫张荫同的生猪屠宰户,含“瘦肉精”成分的猪肉并不是这家企业的产品,而是出自于张荫同之手。

  在该事件进入司法程序后,乐陵市检察机关深挖事件背后的渎职行为,最终查明该市畜牧兽医局西段动检分所原所长李素芹在对这批“瘦肉精”猪肉的检验检疫中,存在严重的失职行为。进一步调查还发现,其在任职期间,多次徇私舞弊,在没有到场检验检疫的情况下,就给熟识的屠宰户开出了检疫合格证明。

  现年45岁的李素芹自2000年起任乐陵市畜牧兽医局西段动检分所所长,是该局老资格的检疫员,负责西段乡胡家街道办事处两个乡镇(街道)的动物检验检疫工作。由于西段动检分所只有三名工作人员,所以在大多数情况下,李素芹都会亲自下村入户对养殖户或商贩的牲畜进行检疫。

  2012年2月27日,屠宰户张荫同给李素芹打来电话,说自己有一批猪肉需要检疫一下。半个小时后,李素芹坐着同事丁少辉的车,来到张荫同租用车间进行屠宰的津乐雅兰食品有限公司门口,看到他早已在那里等候多时。张荫同从2011年开始贩卖猪肉,每次都由李素芹进行检疫,两人颇为熟悉。

  “不少呀,这次能发个小财。从哪儿收的猪?”李素芹一边笑着,一边开动物检疫合格证明。

  “好啊。交一下检疫费吧,50块。”李素芹将检疫合格证明递给了张荫同,张荫同痛快地拿出钱交给了李素芹。拿到钱后,李素芹和丁少辉驾车离去。

  当天下午,张荫同与合伙人老刘将10头生猪拉到车间内准备屠宰。刚把猪赶进圈里,一名骑摩托的中年男子来到二人跟前,神秘地问:“要不要药片?”

  “啥药你不用管,反正给猪喂完药片后,屠宰出来的猪肉颜色鲜亮,卖相很好。”男子神秘地说。

  “这你放心,这种药屠宰前给猪喂上,只是让猪肉鲜亮一点,对人一点害处也没有。咱就是为了让猪肉好卖,又不是专门去害人。再说我也不是光卖给你一家,附近宰猪的都用我的药,放心吧,绝对没问题。”男子说。

  听说别的屠宰户也用这种药,张荫同动了心,就把老刘叫到一边商量,二人决定试试。于是张荫同对那名男子说:“那就试试吧,不过俺得看着你把药给猪喂上才能给你钱。”

  “行,这好说。”那名男子随后从兜里掏出一个白色的小药瓶,把里面的药片洒到猪食槽里,三个人看着栏里的猪把这些药片吃完。张荫同给了那名男子20元钱,男子接过钱后骑摩托走了,临走还告诉张荫同下次再屠宰生猪时他还会来。

  次日一大早,张荫同又给李素芹打电话,称昨天开具的那份检疫合格证明丢失了,已经运走的猪肉无法上市出售,请李素芹帮忙重新开一张。李素芹答复说:“再开一张合格证没问题,不过你还得交一次检疫费。”“那没问题,谢谢您。”张荫同连忙表示。这样,李素芹在上班途中与张荫同见面,又给他开了一张检疫合格证明。

  2012年9月的一天下午,乐陵市胡家街道办事处芦房养鸡场向某食品公司运送一棚鸡,李素芹和丁少辉到现场检验并开出了检疫合格证明。随后,两人又到别处进行检验,回到单位已快到下班时间,李素芹正准备收拾东西下班,芦房养鸡场的负责人袁继刚打来电话,说还得出一棚鸡,需要开检疫合格证明。

  “李姐,不行啊,食品公司要得急,今天晚上就得送过去。”袁继刚赔着笑说,“你看要不这样,反正是同一批鸡,我直接到你办公室开证明吧?”

  李素芹看了看表说:“那行吧,你快点。”袁继刚到了动检分所,李素芹按照袁继刚所说,给后来增加的第二棚鸡开出了5张检疫合格证明,并按每只鸡7分钱的价格收取检疫费861元。

  承办此案的检察官告诉记者,虽然李素芹当初并没有想到“瘦肉精”猪肉会从自己的手底下流入市场,但她的放任行为却是导致该事件发生的直接原因。检察官认为,李素芹身为畜牧兽医局动检分所的检疫员,不按照规定对动物进行检疫,直接出具动物检疫合格证明,严重违反了《动物防疫法》,是严重的渎职行为,使不法分子有机可乘,给百姓的餐桌安全埋下了隐患。

  据了解,当地畜牧部门为辖区8个动检分所按标准配发了检验检疫设备,并要求将这些设备随时放置于动检员工作的车辆上。李素芹却没有按照规定程序进行检验检疫,存在严重的不作为行为。而李素芹不去现场检疫、只是忙于开合格证明的重要原因,就在于她对奖金的过度看重。当地畜牧部门对各动检分所下达了检疫费收取任务,对完不成任务的分所,就不发放奖金;对超额完成任务的,则按比例拿出一部分钱款进行奖励。据李素芹交代,她将主要精力放在如何完成任务和获取奖金上,由此放松了对工作的要求。

  此案由乐陵市检察院审查并提起公诉,7月9日,法院一审作出上述判决。张荫同、袁继刚等人也分别受到了相应的处罚。

  今年7月初,乐陵市检察院还结合办理此案发现的问题,向该市畜牧兽医局发出检察建议,建议开展动物检验检疫专项教育活动,进一步规范动物卫生监督执法工作,防止此类案件的再次发生。

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